La STS 3884/2013, de 22-VII, ponente Excmo. Cándido Conde-Pumpido Tourón, revoca parcialmente una sentencia de la Audiencia de Guipúzcoa (San Sebastián), que condenó a un sujeto que, en esencia, “aprovechó la condición de presidente de una sociedad recreativa de Irún, que le permitía disponer de los fondos de la sociedad para el abono de los gastos generados por las obras realizadas en la sede de la misma, para apropiarse de parte de dichos fondos por el sistema de incrementar las facturas de los diversos gremios (78.453 euros de sobrecostes) y de cargar gastos de gestión y honorarios personales, no autorizados por la sociedad, por un importe adicional de 61.193 euros, llegando a falsificar dos actas de asambleas generales para justificar la autorización de dos préstamos hipotecarios que la sociedad no había acordado solicitar”.
Se rechaza la vulneración de la presunción de inocencia, ya que la sentencia recurrida valora hasta 24 testificales y decenas de documentos, pretendiendo la defensa imponer su valoración, necesariamente parcial, sobre la imparcial judicial.
En cuanto a la pretendida indefensión, dado que la acusación particular formuló su escrito por estafa y subsidiariamente por apropiación indebida, calificación esta última acogida por la Audiencia, que, al estar formulada en plazo, permitió elaborar su estrategia defensiva antes del juicio (NOTA: dejando al margen que esta cuestión se puede modificar hasta en “conclusiones definitivas”).
A continuación, se entra a valorar las cuestiones jurídicas, que se centran en:
La concurrencia en el caso de la modalidad delictiva de apropiación indebida por distracción de dinero
Señala el TS (f. 7):
“La doctrina de esta Sala referida a la modalidad de apropiación indebida de distracción de fondos, considera que constituye una modalidad típica, prevista en el art. 252 del Código Penal, que tiene como presupuesto la traslación legítima de dinero, u otra cosa fungible que comporte para el receptor la adquisición de su propiedad, aunque con la obligación de darle un determinado destino, según lo estipulado con el transmitente.
Cuando se trata de dinero, y dada su acusada fungibilidad, la acción típica no consiste tanto en incorporar el dinero recibido al patrimonio propio, -puesto que esta incorporación, aunque condicionada, se produce por el hecho de haberlo recibido legítimamente-, sino en darle un destino diferente al pactado, irrogando un perjuicio a quien hizo la entrega, el cual, en virtud del pacto, tenía derecho a que el dinero fuese entregado a quien se había estipulado en ese acuerdo, dándole el destino convenido, o que le fuera devuelto (Sentencias núm. 782/2008 de 20 de noviembre, núm. 162/2008 de 6 de mayo y núm. 249/2010 de 18 de marzo , entre otras)”.
La diferencia entre la apropiación indebida del art. 252 y la administración desleal del art. 295
“Con independencia de que dicho delito (NOTA: 295 Cp) no resulta, en principio, aplicable a sociedades meramente recreativas que para el cumplimiento de sus fines no participen de modo permanente en el mercado (art. 297 CP), esta Sala ha recordado en las STS núm. 91/2013, de 1 de febrero y517/2013, de 17 de junio , que existen posiciones diferentes en las resoluciones que se han esforzado en ofrecer pautas interpretativas acerca de la relación entre los delitos de apropiación indebida y administración desleal.
Una línea jurisprudencial explica la relación entre ambos preceptos como un concurso de normas resuelto con arreglo al principio de alternatividad, esto es, sancionando el delito que ofrece mayor pena.
Señala en este sentido la STS 1217/2004 de 22 de enero "que el antiguo art. 535 no ha sido sustituido por el nuevo art. 295, sino por el art. 252 que reproduce substancialmente, con algunas adiciones clarificadoras el contenido del primero de los citados, por lo que en la nueva normativa subsiste el delito de apropiación indebida con la misma amplitud e incluso con una amplitud ligeramente ensanchada, a la que tenía en el CP. 1973 .
El art. 295 del CP ha venido a complementar las previsiones sancionadoras del 252, pero no a establecer un régimen sancionador más benévolo para hechos que se consideraban y se consideran delitos de apropiación indebida, en el supuesto de que los mismos se perpetren en un contexto societario. Será inevitable en adelante que ciertos actos de administración desleal o fraudulenta sean subsumibles al mismo tiempo en el art. 252, y en el 295 del CP vigente, porque los tipos en ellos descritos están en una relación semejante a la de círculos secantes, de suerte que ambos artículos parcialmente se solapan.
Pero este concurso de normas, se ha de resolver, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 8.4 CP , es decir, optando por el precepto que imponga la pena más grave ( SSTS. 2213/2001, 27 de noviembre ; 867/2002, 29 de septiembre ; 1835/2002, 7 de noviembre y 37/2006, 25 de enero)".
En otras ocasiones se fija la distinción en el hecho de que la actuación delictiva se realice, o no, dentro de las facultades del administrador. Así la STS 915/2005, 11 de julio señala que "cuando se trata de administradores de sociedades, no puede confundirse la apropiación indebida con el delito de administración desleal contenido en el artículo 295 del Código Penal vigente, dentro de los delitos societarios.
Este delito se refiere a los administradores de hecho o de derecho o a los socios de cualquier sociedad constituida o en formación que realicen una serie de conductas causantes de perjuicios, con abuso de las funciones propias de su cargo. Esta última exigencia supone que el administrador desleal del artículo 295 actúa en todo momento como tal administrador, y que lo hace dentro de los límites que procedimentalmente se señalan a sus funciones, aunque al hacerlo de modo desleal en beneficio propio o de tercero, disponiendo fraudulentamente de los bienes sociales o contrayendo obligaciones a cargo de la sociedad, venga a causar un perjuicio típico. El exceso que comete es intensivo, en el sentido de que su actuación se mantiene dentro de sus facultades, aunque indebidamente ejercidas. Por el contrario, la apropiación indebida, conducta posible también en los sujetos activos del delito de administración desleal del artículo 295, supone una disposición de los bienes cuya administración le ha sido encomendada que supera las facultades del administrador, causando también un perjuicio a un tercero.
Se trata, por lo tanto, de conductas diferentes, y aunque ambas sean desleales desde el punto de vista de la defraudación de la confianza, en la apropiación indebida la deslealtad supone una actuación fuera de lo que el título de recepción permite, mientras que en la otra, la deslealtad se integra por un ejercicio de las facultades del administrador que, con las condiciones del artículo 295, resulta perjudicial para la sociedad, pero que no ha superado los límites propios del cargo de administrador (SSTS 841/2006, 17 de julio y 565/2007, 4 de junio)".
La STS núm. 91/2013, de 1 de febrero, siguiendo la STS 462/2009, 12 de mayo, se refiere también a otras distinciones señaladas en el ámbito doctrinal, " también se han propugnado pautas interpretativas encaminadas a diferenciar claramente el espacio típico abarcado por ambos preceptos. Así, por ejemplo, se ha afirmado que la verdadera diferencia podría obtenerse atendiendo al objeto. Mientras que el art. 252 del CP se referiría a un supuesto de administración de dinero, esto es, llamado a incriminar la disposición de dinero o sobre activos patrimoniales en forma contraria al deber de lealtad, el art. 295 abarcaría dos supuestos diferentes: a) la disposición de bienes de una sociedad mediante abuso de la función del administrador; b) la causación de un perjuicio económicamente evaluable a la sociedad administrada mediante la celebración de negocios jurídicos, también con abuso de la condición de administrador. No existiría, pues, un concurso de normas, porque el mismo hecho no sería subsumible en dos tipos a la vez.
…
Estimamos que debe acogerse la concepción expresada en esta última resolución (STS 462/2009, 12 de mayo), en el sentido de que en el art. 295 del CP , las conductas descritas reflejan actos dispositivos de carácter abusivo de los bienes sociales pero que no implican apropiación, es decir, ejecutados sin incumplimiento definitivo de la obligación de entregar o devolver, de ahí que, tanto si se ejecutan en beneficio propio como si se hacen a favor de un tercero, no son actos apropiativos sino actos de administración desleal y, por tanto, menos graves -de ahí la diferencia de pena- que los contemplados en el art. 252 del CP .
Así se estima en la STS 517/2013, de 17 de junio , y ahora se ratifica, que la diferencia entre ambas figuras radica en que en la administración desleal se incluyen las actuaciones abusivas y desleales de los administradores que no comporten expropiación definitiva de los bienes de que disponen, en beneficio propio o de tercero, y en la apropiación indebida los supuestos de apropiación genuina con "animus rem sibi habendi" y la distracción de dinero con pérdida definitiva para la sociedad", siendo esta diferencia la que justifica la reducción punitiva, que en ningún caso resultaría razonable si las conductas fuesen las mismas y sin embargo se sancionasen más benévolamente cuando se cometen en el ámbito societario, por su administrador.
Partiendo de esta última concepción, (administración desleal como actuaciones abusivas de los administradores que no comporten expropiación definitiva de los bienes de que disponen, en beneficio propio o de tercero, y apropiación indebida como apropiación genuina con "animus rem sibi habendi" y distracción de dinero con pérdida definitiva para la sociedad), es claro que los hechos enjuiciados en el caso actual no tienen encaje en el delito de administración desleal sino en el de apropiación indebida, dado que se ha producido una manifiesta distracción de fondos con apropiación de los mismos por parte del acusado”.
La sanción del delito continuado en supuestos agravados de apropiación indebida en que la apropiación supere los cincuenta mil euros
Se plantea una cuestión muy interesante. Como el lector sabe, dentro de los delitos de estafa y apropiación básica existe la pena básica (art. 248 Cp), cuando la estafa o apropiación excede los 400 € y no supera los 50.000 €, mientras que si excede dichos 50.000 € es de aplicación el art. 250 Cp con una pena sensiblemente superior.
En el caso que nos ocupa ninguna de las concretas apropiaciones indebidas excede individualmente los 50.000 €, con lo que el condenado se encuentra con que la Audiencia le ha hecho la suma de todas las cantidades apropiadas (delito masa del art. 74. 2 Cp), alcanzando con ello el tipo penal más grave (250 Cp al exceder los 50.000 € dicha suma) y lo han rematado añadiéndole la continuidad delictiva (74. 1 Cp), con lo que se le impone, además, la pena en la mitad superior.
El TS estima este motivo del recurso, dado que, a su juicio, es una vulneración clara del principio non bis in idem (no se debe sancionar dos veces el mismo hecho).
“Es decir, en estos casos la continuidad produciría un doble efecto: en primer lugar, la traslación del delito sancionado del tipo básico al agravado, por efecto de la acumulación prevista en el párrafo segundo del art 74. Y, en segundo lugar, la aplicación sobre este marco punitivo, ya agravado, de la norma que impone la pena en la mitad superior (art 74, párrafo primero).
En el acuerdo de Pleno no jurisdiccional de 30 de octubre de 2007 esta Sala proclamó lo siguiente:
"El delito continuado siempre se sanciona con la mitad superior de la pena. Cuando se trata de delitos patrimoniales la pena básica no se determina en atención a la infracción más grave, sino al perjuicio total causado. La regla primera, artículo 74.1, sólo queda sin efecto cuando su aplicación fuera contraria a la prohibición de doble valoración".
Con este acuerdo, que recoge la doctrina jurisprudencial ya consolidada, se ha pretendido un doble objetivo, como se señala en las STS 997/2007, de 21 de noviembre, 564/2007, de 25 de junio y 173/2013, de 28 de febrero. En primer lugar resolver las dudas referidas a la aplicación de la regla primera del art. 74 del CP a los delitos continuados de naturaleza patrimonial. El hecho es que en esta categoría de delitos se aplica además una regla especial establecida en el art. 74.2o del CP que en algunas resoluciones ha llevado a sostener la exclusión de la aplicación de la regla genérica contenida en el art. 74.1o del mismo texto legal .
No existe razón alguna de política criminal que justifique la sustracción del delito continuado de naturaleza patrimonial respecto de la regla agravatoria prevista en el art. 74.1º del CP. De ahí la importancia del acuerdo adoptado en el mencionado Pleno, con arreglo al cual, el delito continuado de naturaleza patrimonial también habrá de ser sancionado mediante la imposición de la pena, determinada con arreglo al perjuicio total causado, en su mitad superior. Ello no es sino consecuencia de aplicar al delito patrimonial las razones de política criminal que justifican la norma del art. 74.1º del CP (STS 284/2008, 26 de junio, 199/2008, de 25 de abril y 997/2007, de 21 de noviembre).
…
Esta exclusión no es aplicable cuando alguna de las acciones que integran el delito continuado alcanza una cuantía superior a 50.000 euros, que por sí sola ya determina la aplicación del subtipo agravado por aplicación del número quinto del art. 250 1. En consecuencia, no se produce infracción legal alguna por aplicar al delito patrimonial ya agravado por una sola de las acciones enjuiciadas, la mayor penalidad prevista por la regla primera del art. 74 para los delitos continuados, pues de otro modo quedarían sin sanción las conductas defraudatorias añadidas (STS 997/2007, de 21 de noviembre y 173/2013, de 28 de febrero, entre otras)”.
Sin embargo, como ninguna de las apropiaciones, individualizadamente, supera los 50.000 €, no es aplicable el art. 74. 1 Cp, con lo que la imposición de la pena en la mitad superior de su rango (de 1 a 6 años de prisión y para la multa), es incorrecta.
La naturaleza del delito de falsedad, en concreto si se ha cometido falsedad en documento público o en documento privado
“Pero la doctrina que atribuye a los documentos privados condición pública u oficial, por destino o incorporación, debe ser manejada de modo muy restrictivo, y no puede ser aplicada en el caso actual.
Así la STS núm.163/2010, de 18 de febrero, que recoge la doctrina más reciente sobre el delito de falsedad en documento oficial por incorporación de documento privado, se remite a las SSTS 386/2005, de 21 de marzo, y 575/2007, de 9 de junio, en las que se afirma que: "de acuerdo con la doctrina de esta Sala, que ha eliminado la anterior categoría de 'documentos públicos u oficiales por destino" ( STS de 9 de febrero y 16 de mayo de 1990), criterio del que ya se separan las SSTS de 11 y 25 de octubre del mismo año, y que hoy es doctrina consolidada de la Sala, hay que estar a la naturaleza del documento en el momento de la comisión de la maniobra mendaz (SSTS de 10 de marzo de 1993 , 28 de mayo de 1994 , 10 de septiembre de 1997), y de acuerdo con ello podría defenderse la naturaleza privada de dicho documento.
Tal doctrina tiene una importante matización en relación a aquellos documentos privados que tienen como única razón de ser el de su posterior incorporación a un expediente público y por tanto la de producirse efectos en el orden oficial, provocando una resolución con incidencia o trascendencia en el tráfico jurídico ( SSTS de 19 de septiembre de 1996 , 4 de diciembre de 1998, 3 de marzo de 2000, 16 de junio de 2003 y 24 de enero de 2002)".”.
Consecuentemente las actas de la asociación sin ánimo de lucro han de entenderse falsedad en documento privado (395 Cp).
La sanción del concurso apreciado por la Sala sentenciadora
Por todo lo expuesto, el TS entiende que tanto la aplicación del delito continuado (74. 1 Cp), como la sanción por falsedad de documento oficial, debiendo serlo de documento privado, conlleva el recálculo de penas, quedando la pena de prisión en 3 años y 6 meses y multa de 9 meses con 8 € de cuota diaria.
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