El recurso de casación penal (V): La incongruencia omisiva

(Foto: La táctica y el momento de usar un recurso debe ser controlado por el jurista)

Se produce incongruencia omisiva cuando el Juez o Tribunal, al resolver, deja algún punto de los alegados sin tratar en su resolución. Para que tenga esa ausencia de concreción efectos legales vamos a estudiar la STS 2428/2013, de 4-III, ponente Excmo. Julián Artemio Sánchez Melgar, que señala en un supuesto de deslealtad profesional de abogada lo siguiente:

“Como dice la STS 841/2010, el vicio de incongruencia ha de ser entendido como un desajuste material entre el fallo judicial y los términos en los cuales las partes formulan sus pretensiones.

El Tribunal Constitucional ha señalado que la congruencia exigible, desde la perspectiva del respeto al derecho fundamental que consagra el artículo 24.1 CE , comprende la obtención de una respuesta razonada a las pretensiones de las partes, pero no un razonamiento autónomo y pormenorizado a todos y cada uno de los fundamentos jurídicos en que aquéllas se sustenten. También se ha mantenido constantemente que "las exigencias derivadas de aquel precepto constitucional han de entenderse cumplidas en la denominada motivación implícita y no sólo y necesariamente en la expresa o manifiesta", (STC 70/2002, de 3 abril y STC 189/2001, de 24 de septiembre), si bien tal criterio debe aplicarse con cautela, habiendo señalado ese Tribunal que "para que sea posible apreciar la existencia de una respuesta tácita a las pretensiones sobre las que se denuncia la omisión de pronunciamiento es preciso que la motivación de la respuesta pueda deducirse del conjunto de los razonamientos de la decisión" (STC nº 67/2001).

Esta Sala, por su parte, en constante doctrina, ha señalado que es preciso que la omisión padecida venga referida a temas de carácter jurídico suscitados por las partes oportunamente en sus escritos de conclusiones definitivas y no a meras cuestiones fácticas, lo que a su vez debe matizarse en dos sentidos: A) que la omisión se refiera a pedimentos, peticiones o pretensiones jurídicasy no a cada una de las distintas alegaciones individuales o razonamientos concretos en que aquéllos se sustenten, porque sobre cada uno de éstos no se exige una contestación judicial explícita y pormenorizada, siendo suficiente una respuesta global genérica (en los términos de la Sentencia del Tribunal Constitucional de 15 de abril de 1996); B) que dicha vulneración no es apreciable cuando el silencio judicial pueda razonablemente interpretarse como una desestimación implícita o tácita, constitucionalmente admitida (SSTC núms. 169/1994; 91/1995; y 143/1995), lo que sucede cuando la resolución dictada en la instancia sea incompatible con la cuestión propuesta por la parte, es decir, cuando del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución judicial puede razonablemente deducirse no sólo que el órgano judicial ha valorado la pretensión deducida, sino además los motivos fundamentadores de la respuesta tácita (STC 263/1993; y SSTS de 9 de junio y 1 de julio de 1997).

Se exige, además, que, aun existiendo el defecto, éste no pueda ser subsanado en el recurso de casación a través de la resolución de otros planteamientos de fondo aducidos en alguno de los motivos del mismo. En este último caso, esta Sala ha procedido a dar respuesta razonada a la pretensión no resuelta por el Tribunal de instancia. En atención al derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas "cuando exista en el recurso un motivo de fondo que permita subsanar la omisión denunciada, analizando razonadamente y resolviendo motivadamente la cuestión planteada, se ofrece a esta Sala la oportunidad de examinar la cuestión de fondo cuyo tratamiento ha sido omitido, satisfaciendo a su vez el derecho a la tutela judicial efectiva y a un proceso sin dilaciones indebidas, evitando las que se producirían si la causa hubiese de volver al Tribunal de instancia y posteriormente, de nuevo, a este Tribunal de casación" (STS 1095/1999, de 5 de julio de 1999).

De otro lado, la estimación de un motivo de esta clase produce efectos negativos en el derecho a un proceso en un plazo razonable, reconocido en el artículo 6.1 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales. Tales efectos se derivan del transcurso del tiempo que resulta imprescindible para tramitar y resolver los recursos procedentes según la ley. El legislador ha previsto sistemas orientados a evitar el retraso en la decisión jurisdiccional, especialmente, cuando lo omitido no sea un pronunciamiento sobre el núcleo de la cuestión controvertida, lo que habrá de ser determinado en cada caso, sino sobre otros aspectos que, reclamando del Juez o Tribunal una resolución expresa, son, sin embargo, complementarios del contenido esencial del fallo. El artículo 267.5 de la LOPJ, al regular la aclaración de las sentencias, dispone que "si se tratase de sentencias o autos que hubieren omitido manifiestamente pronunciamientos relativos a pretensiones oportunamente deducidas y sustanciadas en el proceso, el tribunal, a solicitud escrita de parte en el plazo de cinco días a contar desde la notificación de la resolución, previo traslado de dicha solicitud a las demás partes, para alegaciones escritas por otros cinco días, dictará auto por el que resolverá completar la resolución con el pronunciamiento omitido o no haber lugar a completarla", refiriéndose en el apartado 6 a la posibilidad de que el Tribunal actúe de oficio con la misma finalidad.

Tal forma de proceder, limitada a cuestiones que se reduzcan a "completar" la resolución ya dictada, y no a sustituirla o a modificar su contenido esencial, permite resolver tales aspectos sin necesidad de acudir al Tribunal superior, el Tribunal Supremo en el caso del recurso de casación, de forma que la resolución resulta de mayor agilidad en el aspecto temporal, sin perjudicar los derechos de las partes. Dados los derechos en presencia, la regulación legal no puede ser interpretada como una mera alternativa para la parte interesada. Por el contrario, el interés público en obtener de los Tribunales una resolución en tiempo razonable conduce a entender que el legislador ha impuesto a las partes del proceso la obligación de acudir a esa previsión para obtener del Tribunal una decisión expresa sobre las cuestiones complementarias omitidas en el fallo, de forma que sin haber acudido a tal remedio no es posible plantear la incongruencia en el recurso de casación.

Es por ello que el régimen jurídico de la impugnación por la vía del art. 851.3 de la LECrim. ha experimentando un cambio sustancial, ya destacado por la más reciente jurisprudencia de esta Sala, respecto de los términos de su alegación. En efecto, como decíamos en nuestras SSTS 933/2010, 27 de octubre y 1094/2010, 10 de diciembre, entre otras, la incidencia que, en la reivindicación casacional del defecto de quebrantamiento de forma previsto en el art. 851.3 de la LECrim., puede llegar a tener la reforma operada por la LO 19/2003, 23 de diciembre, que ha ensanchado la funcionalidad histórica asociada al recurso de aclaración de sentencia. En efecto, el apartado 5 del art. 267 de la LOPJ dispone que "... si se tratase de sentencias o autos que hubieren omitido manifiestamente pronunciamientos relativos a pretensiones oportunamente deducidas y sustanciadas en el proceso, el tribunal, a solicitud escrita de parte en el plazo de cinco días a contar desde la notificación de la resolución, previo traslado de dicha solicitud a las demás partes, para alegaciones escritas por otros cinco días, dictará auto por el que resolverá completar la resolución con el pronunciamiento omitido o no haber lugar a completarla".

Dada la excepcionalidad que es propia del recurso de casación y, sin perjuicio de ponderar, en cada caso concreto, la relevancia constitucional de la omisión en que haya podido incurrir la sentencia recurrida, está fuera de duda que aquellos errores puramente formales, subsanables mediante la simple alegación ante el Tribunal a quo, habrán de hacerse valer por medio del expediente acogido por el art. 267.5 de la LOPJ. Su alegación tardía en casación puede exponer otros derechos fundamentales, de similar rango constitucional al que se dice infringido, a un injustificado sacrificio, mediante la retroacción del proceso a un momento anterior con el exclusivo objeto de subsanar lo que pudo haber sido subsanado sin esfuerzo ni dilación alguna”.

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El recurso de casación penal (IV): Predeterminación legal del fallo

La construcción interna de la sentencia obliga a que el tribunal de instancia fije los hechos probados y como consecuencia de los mismos su fundamentación jurídica. Lo contrario llevaría al retorcimiento del Derecho: Fijar la norma aplicable para luego seleccionar sólo los hechos de interés, descartando el resto, para llegar a esa conclusión. Así, por ejemplo, en los hechos probados no se puede decir que el sujeto robó o estafó, ya que implica la utilización de términos que tienen un significado jurídico muy concreto y que predeterminarían al tribunal de instancia a fundamentar jurídicamente de conformidad con ese hecho concreto probado.

En la STS 3072/2013, de 10-VI, ponente Excmo. Alberto Gumersindo Jorge Barreiro, se viene a concretar el alcance de esta alegación en el recurso de casación. Se dice, a través del motivo señalado al amparo del art. 851. 1 LECRIM:

“Establece numerosa jurisprudencia de esta Sala que la predeterminación del fallo que se contempla y proscribe en el art. 851.1º de la LECr. es aquella que se produce exclusivamente por conceptos jurídicos que definen y dan nombre a la esencia del tipo penal aplicado, exigiéndose para su apreciación:

a) que se trate de expresiones técnico-jurídicas que definan o den nombre a la esencia del tipo aplicado;

b) que tales expresiones sean por lo general asequibles tan solo para los juristas o técnicos y no compartidas en el uso del lenguaje común o coloquial;

c) que tengan un valor causal apreciable respecto del fallo; y

d) que, suprimidos tales conceptos jurídicos, quede el hecho histórico sin base alguna y carente de significado penal (SSTS núm. 667/2000, de 12-4; 1121/2003, de 10-9; 401/2006, de 10-4; 755/2008, de 26-11; 131/2009, de 12-2; 381/2009, de 14-4; y 449/2012, de 30-5, entre otras muchas).

De otra parte, también se ha argumentado de forma reiterada por este Tribunal de Casación que no hay, en el sentido propio de esta expresión, consignación de conceptos jurídicos predeterminantes cuando se relatan unos hechos susceptibles de ser calificados como delito, pues esta es precisamente la finalidad de la premisa menor del silogismo de la sentencia cuando la conclusión es un fallo condenatorio (SSTS 152/2006, de 1-2 ; y 755/2008, de 26-11). Por ello, en un cierto sentido los hechos probados tienen que predeterminar el fallo, pues el "factum" en cuanto integra la base de la calificación jurídica de los hechos enjuiciados es lógico que la predetermine, salvo manifiesta incongruencia, de ahí que deba relativizarse la vigencia de este vicio formal (SSTS 429/2003 de 21-3 ; 249/204, de 26-2; 280/2004, de 8-3; 409/2004, de 24-3; 893/2005, de 6-7; 755/2008, de 26-11).”.

(Al ver lo siguiente: ¿alguien dudaba cómo acabaría?)

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El recurso de casación penal (III): La presunción de inocencia

La misma sentencia del post de esta mañana, la STS 4152/2013, de 29-VII, ponente Excmo. Julián Artemio Sánchez Melgar, expone el contenido del concreto motivo de alegación de la presunción de inocencia en cuanto al recurso de casación penal. Hemos separado este tema del anterior post para que los distintos motivos del recurso de casación puedan ser estudiados sistemáticamente.

No señala el Tribunal Supremo, de tan evidente que es, que la alegación de vulneración de la presunción de inocencia siempre la ejercerá quien haya ostentado en la primera instancia una posición defensiva, puesto que en el recurso de casación, mediante esta alegación, se pretende la absolución frente a la previa sentencia condenatoria. Dice el TS (f. 11 de la sentencia):

“El principio constitucional de inocencia, proclamado en el art. 24.2 de nuestra Carta Magna, gira sobre las siguientes ideas esenciales: 1º) El principio de libre valoración de la prueba en el proceso penal, que corresponde efectuar a los jueces y tribunales por imperativo del art. 117.3 de la Constitución española; 2º) que la sentencia condenatoria se fundamente en auténticos actos de prueba, suficientes para desvirtuar tal derecho presuntivo, que han ser relacionados y valorados por el Tribunal de instancia, en términos de racionalidad, indicando sus componentes incriminatorios por cada uno de los acusados; 3º) que tales pruebas se han de practicar en el acto del juicio oral, salvo los limitados casos de admisión de pruebas anticipadas y preconstituidas, conforme a sus formalidades especiales; 4º) dichas pruebas incriminatorias han de estar a cargo de las acusaciones personadas (públicas o privadas); 5º) que solamente la ausencia o vacío probatorio puede originar la infracción de tal derecho fundamental, pues la función de este Tribunal Supremo, al dar respuesta casacional a un motivo como el invocado, no puede consistir en llevar a cabo una nueva valoración probatoria, imposible dada la estructura y fines de este extraordinario recurso de casación, y lo dispuesto en el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, pues únicamente al Tribunal sentenciador pertenece tal soberanía probatoria, limitándose este Tribunal a verificar la siguiente comprobación:

1ª. Comprobación de que hay prueba de cargo practicada en la instancia ( prueba existente ).

2ª. Comprobación de que esa prueba de cargo ha sido obtenida y aportada al proceso con las garantías exigidas por la Constitución y las leyes procesales ( prueba lícita ).

3ª. Comprobación de que esa prueba de cargo, realmente existente y lícita, ha de considerase bastante para justificar la condena ( prueba suficiente ).

4ª. Comprobación de que tal prueba ha sido razonadamente tenida como de cargo en función del análisis del cuadro probatorio en su conjunto ( prueba razonada ).”.

Como en la sentencia estudiada el TS no estima la alegación, nos remitimos a este post, cuya sentencia si reforma la resolución recurrida por tal vulneración.

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Tráfico de drogas (I): Una persecución en alta mar de película

En este post vamos a estudiar:

Presunción de inocencia.

Derecho a no declarar.

Prueba indiciaria.

Tráfico de drogas (Hachís).

Subtipo agravado de introducción en buque.

Expulsión de ciudadano extranjero irregular.

La reciente STS 4252/2013, de 25-VII, ponente Excmo. Cándido Conde-Pumpido Tourón, trae causa de un recurso de casación formulado por tres extranjeros contra una sentencia de la Audiencia Nacional, por la que se les condenó a cinco años de prisión a cada uno.

LOS HECHOS

En la madrugada del 13 de mayo de 2012 los tres acusados venían desde las costas de África con una lancha, con matrícula de Melilla pero sin pabellón. La fragata de la Armada española “Navarra” localizó por radar la errática incursión, si bien su comandante esperó a que saliese la luz solar para despachar un helicóptero. Desde el helicóptero conminaron a que parasen los ocupantes el motor, resultando que, en vez de obedecer, empezaron a arrojar fardos al mar y a abandonar en zigzag el lugar, obligando a la tripulación del helicóptero a elegir entre perseguir la embarcación o intentar recuperar los bultos arrojados. Al menos cinco veces disparó por delante de la lancha el francotirador del helicóptero hasta que decidieron parar, no pudiéndose recuperar el contenido de lo sumergido.

EL DERECHO A NO DECLARAR

Los tres acusados se acogieron al derecho constitucional a no declarar (art. 24 CE), siendo usado en su contra ese elemento del silencio. Lo importante era saber qué era exactamente lo que se arrojó al fondo del mar y al callar negaron dar todo conocimiento de ese extremo. En esta sentencia se le aplica la llamada “Doctrina Murray” del TEDH:

“si bien el silencio no puede ser considerado en sí mismo como un indicio de culpabilidad, cuando los cargos de la acusación- corroborados por una sólida base probatoria- estén suficientemente acreditados, el Tribunal puede valorar la actitud silenciosa del acusado, señalando que " El Tribunal nacional no puede concluir la culpabilidad del acusado simplemente porque éste opte por guardar silencio. Es solamente cuando las pruebas de cargo requieren una explicación, que el acusado debería ser capaz de dar, cuando la ausencia de explicación puede permitir concluir, por un simple razonamiento de sentido común, que no existe ninguna explicación posible y que el acusado es culpable" .

También el Tribunal Constitucional viene proclamando que "Puede justificarse que se extraigan consecuencias negativas del silencio, cuando, existiendo pruebas incriminatorias objetivas al respecto, cabe esperar del imputado una explicación" STC 202/2000 de 24 de julio”.

Sin embargo, como nuestros lectores bien saben, hay disensión dentro del Tribunal Supremo, puesto que en esta sentencia ya estudiada en nuestro blog se le da al derecho a no declarar un valor absoluto.

La Doctrina Murray ya fue expuesta completamente en este post.

PRUEBA INDICIARIA Y PRESUNCIÓN DE INOCENCIA

Recordemos que los elementos configuradores de la validez de la prueba indiciaria ya se han expuesto en este otro post, requisitos que repite literalmente esta sentencia (f. 4 y 5).

Considera el Tribunal que son racionales las inferencias hechas por la Audiencia Nacional al haber valorado concretamente los siguientes cinco indicios:

Prueba testifical de cuatro ocupantes del helicóptero, incluyendo a quien manejaba la cámara del mismo y que grabó el lanzamiento al mar de los fardos, así como la declaración del Comandante de la fragata.

Prueba documental: La grabación de la cámara del helicóptero, donde se aprecia a un tripulante pilotando la lancha y a los otros dos arrojando fardos al mar.

Pericial: Agente de Servicio Aduanero que declaró que los fardos arrojados son iguales a los usados por los traficantes de resina de hachís y que vienen a pesar, cada uno, unos treinta kilos.

Pericial de la embarcación: Con motor adaptado del modo en que se suelen usar por las bandas que trafican con droga.

El propio silencio de los acusados ya señalado.

TRÁFICO DE HACHÍS Y USO DE EMBARCACIÓN

Desde la reforma del Código penal de 2010, el TS ha cambiado por imposición legal su concepción de este subtipo agravado, porque antes, al usar el CP el término buque, había que distinguir cuándo estábamos ante “buque”, aplicando el subtipo agravado, y cuando ante simple “embarcación”, aplicándose el tipo penal común. Ahora cualquier cosa que flote o se sumerja a voluntad humana se considera embarcación, con lo que se aplicará el subtipo agravado siempre.

Por lo tanto, observando que en la grabación se cuentan hasta doce fardos arrojados al mar, a un peso medio estimado de 30 kg y con el uso de lancha, al suponer que era hachís y no cocaína o heroína por ejemplo se les está aplicando el tipo penal de droga que no causa grave daño a la salud, considera el TS que la calificación jurídica ha sido la correcta (tráfico de droga que no causa grave daño a la salud, con notoria importancia de la cantidad y subtipo agravado de uso de embarcación para la introducción en España).

EXPULSIÓN DE EXTRANJERO

Como es bien sabido, el art. 89 Cp establece como regla general que los extranjeros en situación ilegal en España condenados a menos de 6 años de prisión, como es el caso al habérseles impuesto 5 años, en principio son expulsados y no cumplen la pena en España. Sin embargo, cabe la excepción que aquí es aplicada, dado que, de lo contrario, a los pocos días los tendríamos de nuevo probando fortuna por nuestras costas.

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Estafas (V): El abogado de Padrón que engañó a su cliente

La STS 3107/2013, de 6-VI, ponente Excmo. Perfecto Agustín Andrés Ibáñez, estudia un asunto procedente de la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de La Coruña, con sede en Santiago de Compostela, y por la que se condenó a un abogado de Padrón a un año de prisión y seis meses de multa a razón de cien euros día, sentencia que confirma el Tribunal Supremo.

En síntesis, porque nos encontramos ante seis hojas de hechos probados en letra menuda, un abogado venía asesorando profesionalmente a una familia desde el siglo XX. El referido abogado tenía un número elevado de causas abiertas para los distintos componentes de la familia y se le acaba acusando de haberse quedado con una buena cantidad de dinero. Dos hechos brillan con especial luz propia en esta causa de más de ocho mil folios: 1) Que el acusado interpuso un recurso de casación civil cuando no podía hacerlo por razón de la cuantía, que no alcanzaba el objeto del asunto la mínima legal, 2) Que un día 22 de abril recibió 9.000 € de uno de los familiares, pocas horas antes de que el mismo falleciese, con la finalidad de interponer un recurso, cuando era imposible recurrir al haberse hecho firme la resolución seis días antes.

Este procedimiento, en el que no podemos entrar a fondo por la enormidad de la causa y la falta de datos que hay en la sentencia del Tribunal Supremo, nos plantea ciertas cuestiones:

1) Como se señala por el TS, dado que se aplicó la estafa del art. 250. 1 Cp por el subtipo agravado de “abuso de confianza”, pese a estar ante hechos de los años 2002-2005, no estarían prescritos. Debe tenerse en cuenta el acuerdo de Pleno no Jurisdiccional de la Sala II del TS que determina que la prescripción se tiene en cuenta en función del delito efectivamente sancionado, pese a que la acusación original pudiera ser más grave.

2) En este caso lo esencial parece haber sido que, según el abogado condenado, no hubo una correcta facturación de los múltiples casos que llevaba a la familia.

3) Que la defensa, al haber pagado antes del juicio todas las cantidades reclamadas, obtuvo la atenuante de reparación del daño, evitando así que se le impusiera una pena que obligase al ingreso en prisión ineludible.

4) Que se le impone en la sentencia de instancia una cuota de 100 € día, cuando en la sentencia a un Diputado de las Cortes Generales sólo se le impone de 6 €, teniendo en cuenta que las cuotas de las multas se señalan en función de la capacidad económica. Sin embargo, nada recurrió la defensa en ese punto, de manera inexplicable. Es decir, se centra el recurso tanto en conseguir la absolución ante el TS, que se deja la posibilidad de alegar para minimizar el impacto económico de la multa. Con la condena impuesta: 18.000 € de multa. Si hubiera alegado y conseguido rebajar, por ejemplo, a una cuota diaria de 10 € día: 1.800 €. A todas luces un imperdonable error de estrategia de la defensa.

5) Queda completamente en el tintero el delito del art. 467. 2 Cp:

“El abogado o procurador que, por acción u omisión, perjudique de forma manifiesta los intereses que le fueren encomendados será castigado con las penas de multa de doce a veinticuatro meses e inhabilitación especial para empleo, cargo público, profesión u oficio de uno a cuatro años.

Si los hechos fueran realizados por imprudencia grave, se impondrán las penas de multa de seis a doce meses e inhabilitación especial para su profesión de seis meses a dos años”.

La Audiencia absolvió del mismo delito, desconociendo con los datos que tenemos los motivos, y el TS liquida el recurso sobre este punto en un párrafo (f. 13 de la sentencia), diciendo que el recurrente (en este caso la familia perjudicada) se ha equivocado de cauce procesal; sin embargo, como vimos en el post de ayer, en la sentencia en él comentada, el TS soslaya ese aspecto para ir a lo que en realidad buscaba decir el letrado, pese a usar este un cauce incorrecto.

(En la foto: El trabajo duro no mató nunca a nadie, pero ¿para qué correr riesgos?)

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