La STS 4152/2013, de 29-VII, ponente Excmo. Julián Artemio Sánchez Melgar, estudia el recurso de casación de siete condenados por la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, con motivo de una operación del Grupo II de la UDYCO del Cuerpo Nacional de Policía, que versaba, a grandes rasgos, en la importación de cocaína y MDMA. El TS confirma íntegramente la sentencia recurrida.
En este post simplemente vamos a recoger la doctrina que da sobre la intercepción policial del IMSI y el IMEI que, adelantamos, se señala que no precisa autorización judicial (f. 9 y ss de la sentencia enlazada):
“Una primera sentencia de esta Sala es la 130/2007, de 19 de febrero , que declaró que el secreto de las comunicaciones ampara e incluye la captura de los "datos externos" al contenido de la comunicación, y por ello la captura de estos datos internos "tiene la naturaleza de verdadera interceptación a efectos constitucionales y legales, y está sujeta al mismo régimen tanto en el plano de los requisitos como en el de las consecuencias asociadas a la infracción de estos", refiriéndose a la sentencia del TEDH "Caso Malone" sobre el sistema de comptage o listado de llamadas entrantes y salientes efectuadas desde un determinado teléfono.
Según la doctrina del TEDH, los números marcados en su teléfono, también forman parte de las comunicaciones telefónicas, no obstante debe distinguirse entre la captura del I.M.S.I. asociado a un teléfono móvil, toda vez que dicho número ni siquiera contiene el número concreto del teléfono móvil, ni menos el del usuario y el sistema del comptage que se refiere al listado de llamadas entrantes y salientes efectuadas desde un teléfono móvil: es obvio que este listado puede incidir en la intimidad de las personas y así lo tiene declarado esta Sala, bien que el nivel de injerencia sea inferior que la interceptación de una conversación, lo que puede ser relevante para efectuar el juicio de ponderación y de proporcionalidad - SSTS 459/1999 , que cita el art. 11-2-d) de la LO 5/1992 de la Ley de Protección de datos de carácter personal, 7 de diciembre de 2001, 249/2004, 406/2007, 780/2007 de 3 de octubre, o la más reciente 31/2008 de 8 de enero, FJdco. 1º-.
En la sentencia primero citada -130/2007 - ya en referencia a los teléfonos móviles se dice que esa concepción de comunicación protegida constitucionalmente "comprende tanto la captura del número del abonado (si el acceso al servicio es por contrato), o del usuario (con el supuesto de tarjetas prepago que es el de esta causa) como la del código del terminal, que, por una vía más indirecta, permite obtener el mismo efecto de invasión del ámbito del secreto". Ciertamente en la sentencia de referencia no se citan "nominatum" los I.M.S.I. pero está fuera de duda que se estiman incluidos en la frase que acaba de subrayarse, por otra parte el supuesto de hecho contemplado en dicha resolución no es el del presente caso, porque se dice que "la policía antes de acudir al Juzgado en demanda de una autorización para intervenir los teléfonos de referencia, habría procedido por sus propios medios técnicos a injerir en el curso de algunas comunicaciones telefónicas".
Como ya se ha dicho, la situación objeto de actual estudio es distinta. En todo caso y con independencia de los dos votos particulares con que contó dicha resolución existen otras sentencias de esta Sala que ya en referencia directa a la obtención de los números I.M.S.I. rechazan que estén bajo la cobertura del art. 18-3o de la Constitución. Por tanto la captura de estos I.M.S.I. o I.M.E.I. no precisa de previa autorización judicial.
Así es en efecto, la STS 55/2007, de 23 de enero, anterior en unos días de la que se acaba de comentar, afirma que queda extramuros del ámbito del secreto de las comunicaciones protegido constitucionalmente el conocimiento del I.M.S.I. ó I.M.E.I. de los teléfonos que luego fueron intervenidos judicialmente "vuelve (el recurrente) a cuestionar el método de "monitorización" empleado por el Servicio de Vigilancia Aduanera, con sospechas de irregularidad que, en realidad, han quedado plenamente despegadas por la Audiencia cuando entra en el análisis de lo efectivamente realizado, para concluir en que ese procedimiento tan solo sirve para identificar las claves alfanuméricas (I.M.S.I. e I.M.E.I.), ni tan siquiera el número de uso telefónico y, por supuesto, menos aun su titularidad, respecto de las terminales usadas por determinadas personas, para, solo ulteriormente, obtener a través de la propia autoridad judicial, los datos identificativos necesarios para solicitar la correspondiente autorización de intervención telefónica".
De forma más exhaustiva, la STS 249/2008 de 20 de mayo , reitera la doctrina de que no se precisa autorización judicial previa por parte de la policía para obtener el I.M.S.I. y que una vez obtenido sí será precisa la autorización judicial para que la operadora ceda los datos que obran en sus ficheros con los que se podrá conocer el concreto número del terminal telefónico para el que se va a solicitar la intervención. Se dice en dicha sentencia: "La primera idea que sugiere la lectura de la Ley 25/2007 -de conservación de datos relativos a las comunicaciones electrónicas- es que sus preceptos se centran en ofrecer un casuístico régimen jurídico de la conservación y cesión por las operadoras de los datos relativos a las comunicaciones electrónicas -en nuestro caso del IMSI-, pero no aborda la regulación de su recogida por las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, no desde los ficheros automatizados que obran en poder de los prestadores de servicio, sino desde el propio teléfono celular. Cobra todo su significado el régimen jurídico del acceso a los ficheros contemplado por la LO 15/1999, de 13 de diciembre, de protección de datos. Y es que frente al silencio de la nueva regulación esta Ley dispone que la recogida y tratamiento para fines policiales de datos de carácter personal por las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad sin consentimiento de las personas afectadas están limitados a aquellos supuestos y categorías de datos que resulten necesarios para la prevención de un peligro real para la seguridad pública o para la represión de infracciones penales, debiendo ser almacenados en ficheros específicos establecidos al efecto, que deberán clasificarse por categorías en función de su grado de fiabilidad (art. 22.2). Además, "la recogida y tratamiento por las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad de los datos, a que hacen referencia los apartados 2 y 3 del artículo 7, podrán realizarse exclusivamente en los supuestos en que sea absolutamente necesario para los fines de una investigación, concreta, sin perjuicio, del control de legalidad de la actuación administrativa o de la obligación de resolver las pretensiones formuladas en su caso por los interesados que corresponden a los órganos jurisdiccionales" (art. 22.3).
Esa capacidad de recogida de datos que la LO 15/1999, de 13 de diciembre, otorga a las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, no puede, desde luego, servir de excusa para la creación de un régimen incontrolado de excepcionalidad a su favor. Pero tampoco cabe desconocer que la recogida de ese dato en el marco de una investigación criminal -nunca con carácter puramente exploratorio-, para el esclarecimiento de un delito de especial gravedad, puede reputarse proporcionada, necesaria y, por tanto, ajena a cualquier vulneración de relieve constitucional. También parece evidente que esa legitimidad que la Ley confiere a las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado nunca debería operar en relación con datos referidos al contenido del derecho al secreto de las comunicaciones (art. 18.3 de la C.E.) o respecto de datos susceptibles de protección por la vía del art. 18.4 de la C.E . que afectarán a lo que ha venido en llamarse el núcleo duro de la privacidad o, con la terminología legal, los datos especialmente protegidos ( art. 7.2 LO 15/1999).
Hecha la anterior precisión, está fuera de toda duda que el I.M.S.I., por sí solo, no es susceptible de ser incluido en alguna de esas dos categorías. Ni es un dato integrable en el concepto de comunicación, ni puede ser encuadrado entre los datos especialmente protegidos. Como ya se razonó supra, ese número de identificación sólo expresa una serie alfanumérica incapaz de identificar, por su simple lectura, el número comercial del abonado y otros datos de interés para la identificación de la llamada. Para que la numeración I.M.S.I. brinde a los investigadores toda la información que alberga, es preciso que esa serie numérica se ponga en relación con otros datos que obran en poder del operador. Y es entonces cuando las garantías propias del derecho a la autodeterminación informativa o, lo que es lo mismo, del derecho a controlar la información que sobre cada uno de nosotros obra en poder de terceros, adquieren pleno significado. Los mismos agentes de Policía que hayan logrado la captación del I.M.S.I. en el marco de la investigación criminal, habrán de solicitar autorización judicial para que la operadora correspondiente ceda en su favor otros datos que, debidamente tratados, permitirán obtener información singularmente valiosa para la investigación. En definitiva, así como la recogida o captación técnica del I.M.S.I. no necesita autorización judicial, sin embargo, la obtención de su plena funcionalidad, mediante la cesión de los datos que obran en los ficheros de la operadora, sí impondrá el control jurisdiccional de su procedencia".”.
EL NÚMERO DE INTÉRPRETES
La Policía usó un solo interprete para transcribir las conversaciones que se fueron interceptando bajo el amparo judicial. El TS sostiene (f. 10, penúltimo párrafo) que no hay ningún vicio procesal en que sólo un intérprete, en este caso policía-intérprete, lleve a cabo la transcripción. Recordemos que la LECRIM habla de la necesidad de que haya dos peritos para toda diligencia que los necesite. Aquí, sin embargo, no puede prosperar por varios motivos:
1) Que por entonces no se encontraba en tramitación de sumario ordinario, sino de diligencias previas (con este argumento zanja la discusión el TS).
2) Yendo más allá, el policía-transcriptor no es perito, sino testigo, con lo que no sería obligatoria la concurrencia de dos.
3) Por último, no hay ninguna indefensión. A diferencia de otras sentencias, donde la defensa cuestionaba la correcta traducción, en la resolución estudiada no se habla de que el letrado haya dicho que la citada traducción sea incorrecta, con lo que no hay ningún perjuicio para el derecho de defensa.
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