El sexting viene siendo conocido como la conducta consistente en difundir archivos de imagen o vídeo obtenidos con el consentimiento de la persona, siendo dichos archivos de marcado contenido sexual, a terceras personas que no eran las destinatarias originales. Por ejemplo: Un novio manda una foto a su entonces novia mostrando el pene y, tiempo después y por despecho, ella la sube a una red social. Ahora bien, vamos a ver que el Anteproyecto “Gallardón” tiene unos matices a considerar y que son los importantes a tener en cuenta, porque la conducta, a día de hoy, es impune y hay que saber bien cuándo se podrá detener a una persona y obtener una condena. Vamos a acudir al art. 197 del Código penal:
Apartado 4 bis (que entrará en vigor cuando se apruebe por el Parlamento):
“Será castigado con una pena de prisión de tres meses a un año o multa de seis a doce meses el que, sin autorización de la persona afectada, difunda, revele o ceda a terceros imágenes o grabaciones audiovisuales de aquélla que hubiera obtenido con su anuencia en un domicilio o en cualquier otro lugar fuera del alcance de la mirada de terceros, cuando la divulgación menoscabe gravemente la intimidad personal de esa persona.
La pena se impondrá en su mitad superior cuando los hechos hubieran sido cometidos por el cónyuge o por persona que esté o haya estado unida a él por análoga relación de afectividad, aun sin convivencia”.
Apartado 6 (ya en vigor):
“Igualmente, cuando los hechos descritos en los apartados anteriores afecten a datos de carácter personal que revelen la ideología, religión, creencias, salud, origen racial o vida sexual, o la víctima fuere un menor de edad o un incapaz, se impondrán las penas previstas en su mitad superior”.
Apartado 7 (que se modificará en el mismo Anteproyecto):
“Si los hechos se realizan con fines lucrativos, se impondrán las penas respectivamente previstas en los apartados 1 al 4 bis de este artículo en su mitad superior. Si además afectan a datos de los mencionados en el apartado anterior, la pena a imponer será la de prisión de cuatro a siete años”.
Antes de entrar en detalle, como se puede observar, el subir, por ejemplo, esas fotos a un directorio web con ánimo de lucro podría acabar suponiendo una pena de 4 a 7 años de prisión, una pena muy superior al delito fiscal, a la prevaricación judicial, al cohecho o la malversación de caudales públicos. Veamos los elementos.
LA PENA
Lo primero que llama la atención es que si el cónyuge o pareja difunde esas imágenes o vídeos no sexuales (197. 4 bis apartado 2), la pena de prisión será de siete meses y medio a doce, mientras que cruzarle la cara el varón a la mujer en la calle es de seis a doce.
EL NÚCLEO DEL DELITO
Este delito (197. 4 bis Cp) va a castigar, 1) la difusión, revelación o cesión, 2) a terceros, 3) de imágenes o grabaciones audiovisuales, 4) obtenidas previamente con anuencia.
1) La difusión, revelación o cesión técnicamente hablando no ofrecen en cuanto a la comisión dificultades intelectuales. Pueden, sin embargo, plantear otros problemas:
No cabe hablar de delito cuando tal difusión, revelación o cesión sean imprudentes (ver foto)
El elemento sorpresa: Imaginemos que un sujeto está tomándose unas cervezas con unos amigos y, por sorpresa, le llega un whatsapp con foto de una chica en lencería encima de la cama diciéndole “papasito rico, ven a dármelo todo”. Evidentemente, si alguien está próximo y ve la foto nada más llegar, es muy difícil hablar de difusión; sin embargo, si el destinatario en ese momento, para presumir, enseña la foto a terceros, ya podría haber cometido el delito.
La constitucionalidad: Debemos recordar que, desde 1984, las grabaciones de voz y vídeo, en las que uno mismo interviene, son plenamente constitucionales y pueden ser usadas (por ejemplo, en juicio como prueba). Aquí es dudoso que un material difundido libremente por un tercero, desde una perspectiva constitucional no pueda, a su vez, ser redifundido.
2) Difusión a terceros: No genera excesivo problema, dado que puede ser tanto a un tercero concreto como a una pluralidad indeterminada (por ejemplo, subir la foto a una red social).
3) Imágenes o grabaciones audiovisuales: Tampoco ofrecen problema en cuanto a su determinación.
4) Obtenidas previamente con la anuencia del ofendido: Este elemento puede hasta servir de prueba diabólica para el acusado, en el sentido de que si se obtuvo sin consentimiento las penas son mucho más graves, al ser una interceptación. En cierto modo, es una inversión de la carga de la prueba (probar que te la mandaron voluntariamente, quizás hace años, para no ser condenado por un delito todavía más grave).
LA AUTORIZACIÓN
Estamos hablando de que alguien ha difundido, revelado o cedido una imagen sin autorización de quien previamente envió esa imagen o grabación. Este extremo, a mi juicio, destroza la base misma de la presunción de inocencia. Me explico: Desde una perspectiva social, esta conducta aparece con absoluta frecuencia en parejas que se mandan fotos o vídeos para calentarse sexualmente entre ellas. Evidentemente, cuando se están mandando esos archivos, nadie dice “te autorizo/no autorizo a difundir mis imágenes”.
Pues bien, hasta ahora, al menos, la carga de probar todos los extremos de un delito correspondía a las acusaciones (fiscal y acusación particular y/o popular). Con este extremo, el acusado es el que se va a ver en la obligación de probar que tenía la autorización para difundir, revelar o ceder dichas imágenes o vídeos.
Recordemos que, por ejemplo, en España seguimos sin tener la obligación de demostrar el origen lícito de nuestra fortuna de cara a un delito. También, en el caso de los delitos contra la seguridad vial, no se puede obligar a una persona a demostrar que conducía bajo los efectos del alcohol, no cabiendo más que imputarle un delito de negativa a someterse a las pruebas de alcoholimetría (que, por cierto, tiene dicho delito una pena más grave que la de la efectiva alcoholemia).
¿Podrá librarse el acusado diciendo que tenía autorización verbal de difusión? El precepto nada dice de que tenga que guardarse una carta firmada del primer difusor, y el mandato en nuestra legislación civil puede ser verbal.
EL LUGAR DE LA OBTENCIÓN DEL SOPORTE
El Anteproyecto deja claro que se tienen que obtener de “un domicilio o en cualquier otro lugar fuera del alcance de la mirada de terceros”, con lo que nos obliga a ir caso por caso.
Por ejemplo, si la pareja manda una foto diciendo “Desde la playa yo y mis dos amigas te deseamos los buenos días”, por muy desnuda que esté la pareja, es evidente que no habrá delito, dado que en una playa se está a la vista aleatoria de los usuarios. ¿Y en un coche? ¿Un ascensor? ¿El retrete de una discoteca? (supuesto este muy habitual).
“LA DIVULGACIÓN MENOSCABE GRAVEMENTE LA INTIMIDAD PERSONAL DE ESA PERSONA”
Dejando a un margen la reiteración “personal de esa persona”, no problemática en inglés, pero severamente censurada en nuestro idioma y que bien podría sustituirse “de esa persona” por “del agraviado”, nos metemos en otro claro elemento subjetivo, el “menoscabe gravemente”. ¿Dónde se pone la marca de diferenciación entre un menoscabo grave o no grave? O lo que es lo mismo, entre la condena y la impunidad. ¿Dónde está el menoscabo grave de alguien que previamente no ha tenido el cuidado de proteger su intimidad?
Este es un elemento que, de aprobarse como está el Anteproyecto decidirá el Juez del caso concreto y de forma casuística, lo cual es muy grave para la seguridad jurídica. Recordemos que el TC declaró inconstitucional el art. 335 Cp, relativo a un delito de caza, por la amplitud de los términos (véase este post relativo a la STC 101/2012).
Pero es que esto está muy relacionado con otro problema: el art. 197. 4 bis Cp es el tipo penal básico, mientras el 197. 6 Cp hace referencia a que los datos afecten a la “vida sexual”. Si estuviésemos hablando de, por ejemplo, un médico que revela que un paciente ha contraído una enfermedad concreta por tener un tipo de relaciones sexuales, está más que claro que estaría incurriendo en el delito del art. 197. 6 Cp. Sin embargo, para el tipo básico hay que determinar qué es y qué deja de ser eso que causa un grave menoscabo de la intimidad, sin afectar a la “vida sexual” y que, recordamos, tiene una pena tan grave como abofetear a la propia mujer en la calle.
(Foto: El cargamento del fallo ha llegado)
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